浅谈《物权法》的施行对烟草专卖执法理念的影响

浅谈《物权法》的施行对烟草专卖执法理念的影响

摘　要：作为重要的私法，物权法的施行对代表国家公共权力、履行行政管理职能的烟草专卖执法行为，提出更高的要求。为适应法治进程的要求，烟草专卖执法理念应不断调整、完善，逐步确立私权优先、证据至上、手段与目的一致正当的重要原则。

关键词：物权法 公权 私权

日前，《中华人民共和国物权法》已经公布。作为重要的私法典之一，它填补了目前关于物权设立、变更、转让、保护和消灭的法律空白，引起社会的高度关注和广泛讨论。烟草专卖法律法规属于公法，是专卖执法人员代表国家，履行烟草专卖管理职能的法律依据。本文旨在以公权与私权的冲突理论，分析烟草专卖执法过程中“公、私矛盾”的主要表现，并初步探讨《物权法》的施行对烟草专卖执法理念的影响。

一、关于公权与私权的冲突理论

简单来讲，公权是公共权力以及相应的公共权利的统称，是指由公共权力部门行使的一种权能及其衍生出的直接利益；私权则是指以私人名义享有的各种权利。 公权与私权的冲突有多种表现形式，但概括起来分为两类：一是掌握公权的国家机构侵害私人的合法权益，而被侵害者得不到有效的救济；二是私人抢夺公共资源，非法侵占公共财产，或者因私人利益采用其他方式而危害公共利益。本文着重论述前者，尤其是占国家机构大多数的行政机关在行使法定职权的过程中可能造成的对私人合法权益的侵犯或剥夺。

公权与私权的对抗，自诞生之日起一直处于此消彼长的博弈之中。自从人类社会出现“国家”这种阶级斗争的产物后，国家机构作为掌握公权的强大机器，在权力运行中不断与私权发生碰撞，如征地、税收等等。由于价值取向不同，西方社会讲求个人意志和个人利益至上，私权拥有对抗公权的强大威力。突出的例子是美国从北美殖民时期就强调保护土地和房屋的私有财产权，所谓“家就是一个城堡”，“风可进，雨可进，国王不可进”是这种思想的经典表述。这一传统有利于监督国家机关谨慎行使权力，缺陷在于可能导致私权被滥用，因少数人的利益而牺牲多数人，甚至整个群体、整个社区的公共利益。

在中国古代，由于宗法体系的社会结构和封建主义的统治模式，公权历来凌驾于私权之上。连个人的生命随时都有可能被统治者以“莫须有”的理由来剥夺，保护私人权利更是无从谈起。跨进社会主义新中国，经过经济体制和政治体制的重大改革，公权和私权进入相对和谐的局面。因公权过分膨胀而严重压缩私权空间的极端例子已不多见，但两者之间的冲突集中表现为另一种社会热点现象：即行政机关代表国家行使公权，管理公共事务的过程中对私人的住宅、财产、自由等私人权益造成一定程度上的限制，严重的将构成对合法私权的侵犯。比如警察能否为了追捕小偷而擅自进入民居？城管能否为了维持秩序而没收“走鬼”的经营工具？计划生育部门能否为了有效惩罚超生者就对其财产进行强制冻结？

根据《物权法》主要起草人之一江平教授的观点，公权与公权的冲突并不可怕，在社会主义基本制度下，由于有党的绝对领导，公权力之间可以协调；私权与私权之间的冲突也不可怕，只要有公正的法院就可以解决私人之间的纷争；在现阶段，中国社会最可怕的是公权与私权的冲突。 私权被强大的公权侵害后如果得不到有效的救济，将引发群众对公权的信任危机，颠覆社会的和谐稳定。

当公权与私权发生冲突时，孰优孰次？这是冲突理论所研究的核心问题。笔者认为，在保持公权与私权相对平衡的前提条件下，应当坚持私权优先原则。理由在于：第一，私权是人与生俱来的，是一种自然权利；公权是人民为了保护私权而创设的，是一种政治权利。私权是目的，公权是手段，手段要为目的服务。第二，公权是私权的“集合体”，是将分散的私权集中行使的结果。对每个社会成员来说，私权是具体的，与自身有直接的、必然的联系；公权是抽象的，与自身的关系是间接的、或然的。具体的权利要优先于抽象的权利。第三，私权是一种积极的权利，公民主动主张就可以实现；相对而言公权是一种消极的权利，它的实现除了公民自身以外，还要依赖于国家机关的审核、批准。国家应当鼓励公民行使积极的权利，消极的权利要服从积极的权利。

作为最重要的私法法典之一，《物权法》历经14年，经过反复的修改讨论，于今年第十届全国人大代表会议上通过。它确立了国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受到法律平等保护的原则，明确除有法律明文规定并经过法定程序外，任何单位和个人不得侵犯权利人的物权 。它从保护私权的角度出发，对烟草专卖执法提出了更高的要求。凡受物权法保护的私人财产权益，不受代表公权的行政执法行为的非法侵害。

二、烟草专卖执法中“公、私矛盾”的主要表现

烟草专卖执法行为是烟草专卖行政主管部门履行烟草专卖法律法规赋予的职责，依法维护烟草专卖制度的行政行为。稽查员、办案员、办证员等专卖执法人员在执法过程中，客观上可能造成对私人财产 或权利的限制。这种烟草专卖执法中的“公、私矛盾”（公权与私权的冲突）主要表现在：

1．采取先行登记保存措施。先行登记保存从本质上来说是一种行政强制措施，是为了保全证据、确保行政案件查办工作的顺利开展而采取的，具有临时性、紧急性和强制性。专卖执法人员为了确保案件顺利查办，促使当事人到案接受处理，有权在案发现场依法对涉案烟草专卖品采取就地封存的强制措施。待当事人接受处理时，再当面开封清点，并抽样送产品质量检测站鉴定真伪。烟草专卖品本属当事人所有，本可以自行决定对物品的支配。但由于当事人的行为涉嫌违反烟草专卖法律法规，在有确凿证据或充分理由的前提下，公权获得了限制私权的合法依据，执法人员可以依法对涉案物品予以先行登记保存。

但是如果先行登记保存的对象不是涉案烟草专卖品，或者没有遵守法定的程序，滥用先行登记保存措施，就构成执法人员所代表的公权对当事人私权（物权）的侵害。主要表现为：一是对当事人非涉案烟草专卖品的其他物品实施先行登记保存，构成对其他物品的无权占有；二是对非本案当事人，如其近亲属、打工仔、老板的物品实施先行登记保存措施，构成对其他权利人物品的无权占有；三是在实施先行登记保存过程中未能小心谨慎，对当事人的物品造成损害；四是没有妥善保管先行登记保存的物品，造成物品毁损，甚至私分、挪用涉案物品，构成对权利人物权的直接侵害。

在现实中曾经出现这样的负面例子。某县烟草专卖局稽查大队在查处一宗无证运输案件时，由于承运人把卷烟夹杂在酒品中一起装运，稽查队员必须搬开酒类物品，才能对卷烟采取先行登记保存措施。这本是专卖人员的正当执法行为。但是由于稽查队员未能小心谨慎，在搬运过程中随意丢弃，造成当事人的酒品被损坏。而且执法时间比较长，稽查队员现场又没有做好解释、说服工作，承运人认为专卖人员在野蛮执法，向当地纠风部门举报投诉。后该局合理赔偿承运人的经济损失，并做好调解工作，事件才得到了妥善解决。

2．检查当事人的经营场所。进入经营场所是查办绝大多数烟草专卖案件的前提条件。不进入现场，就难以查清违法事实、收集相关证据。检查经营场所，对当事人的经营活动有一定程度的影响。但由于有法定授权为依据，只要执法人员严格遵守各项程序规定，当事人就不得以对经营场所的专属权利对抗执法人员的检查权。

应当强调，执法人员有权检查的地点限于当事人专门用于经营谋利的场所，而不包括住所。住所是当事人的生活场所，与其违法行为无关，属于当事人居住的私人场合，不受非法侵入。执法人员未经当事人同意，或者没有联合其他具有法定检查权的职能机关共同执法，而擅自或强行进入当事人的住所，就构成了对住所的侵犯。新出台的《烟草专卖许可证管理办法》第十四条特别规定，申请烟草专卖零售许可证，应当有与住所相独立的固定经营场所，其立法目的在于在审批发放烟草专卖零售许可证时就确定相对人的经营场所与住所相分离，避免当事人以住所与经营场所合一的理由对抗专卖人员的检查。

3．查阅、复制与违法活动有关的资料。为了及时、有效、如实记录违法事实，专卖人员有权对与违法活动有关的合同、发票、帐册、单据、记录、文件、业务函电等资料进行查阅、复制。这些资料，与上述的涉案物品、住所一样，本来也属于私权的范围。非执法人员不能随便查阅，更无权复制。执法人员出于办案需要，以公权限制了当事人的私权。这种限制必须且只能出于办案需要，不能侵犯当事人的民事或商事权利。与违法行为无关的文件资料，属于当事人经营范围内的商业秘密，专卖执法人员无权查阅，更不能复制，或者以其他方式作记录、公开。如果专卖执法人员借执法之便，窃取当事人的商业秘密，向其他人透露或者以不适当的方式公开，那么就构成了对当事人商业秘密的侵害。还要注意的是，专卖执法人员的法定职权限于“查阅、复制”，而不包括封存、转移。换言之，执法人员可以在现场查阅、复印，但不能把资料的原件带走，或不能在未联合其他有法定取证权限的职能部门的前提下，擅自把资料原件带走。原件属于当事人财产的一部分，不是行政执法指向的特定对象。在没有法律授权的情况下，执法人员的公权不得扩张至当事人私权的范围内。

其次，拍照是执法人员固定现场，提取证据的另一重要法定手段。专卖人员可以依法对现场的门牌号码，运输车辆的车牌号码，生产、包装的工具，卷烟成品、半成品的状态进行拍照。要进一步明确的是，与违法事实无关的场所环境，如当事人的居住环境、家庭其他无关人员的住所，专卖执法人员不得进入检查，更不能拍照。如果专卖执法人员在取证时对与本案无关的物品、场所、人员进行拍照，并以不适当的方式公开，同样构成了对当事人肖像权、隐私权等私权的侵害。

4．询问当事人。询问当事人是烟草专卖执法人员制作询问笔录，提取证人证言的一项重要行政权能。询问应当在案发现场或烟草专卖局的办公场所当中进行，并且不得以限制当事人人身自由的方式进行。在这里强调对问话的场合限制，就是因为“场合”是公务行为的标志之一。在案发现场或办案场所中问话，表明执法人员履行的是公务行为，是代表国家公权调查案件事实的过程。在这种法定前提下，相对人就有配合调查、提供真实情况的义务。

有些专卖人员不注意场合，将当事人带离案发现场，又没有回到烟草专卖局的办公场所，而是在其他场合进行询问调查。这本身就是一种程序违法的表现。脱离上述特定场合，当事人就有正当理由质疑执法人员的询问究竟是公务行为，还是执法人员超越法定权限所私自实施的行为。假如属于私人行为，当事人就没有接受问话的义务。他完全可以拒绝回答，并离开现场。非法定场合使执法人员的询问失去了公权的支撑，由于当事人的私权与执法人员个人的私权是平等的，此时如果执法人员阻止当事人离开，那么就构成了非法限制当事人的人身自由。因此，为了避免触犯当事人私权的“高压线”，专卖执法人员应当特别注意在法定场合进行询问调查。

三、《物权法》的施行对烟草专卖执法理念的影响

根据调整对象的不同，我国的法律体系分为公法与私法两大种类。所谓公法主要是指关于国家或国家与个人之间权利义务关系的法律部门的总和，包括行政法、组织法、财政法、刑法等。烟草专卖法律法规作为行政法的特别法，属于公法。所谓私法主要是指关于个体与个体之间权利义务关系的法律部门的总和，包括民法、商法、家庭法等。《物权法》是私法，重点在于保护私人对其所属物的占有、利用并从中获取收益的权利。

烟草专卖法律法规赋予专卖执法人员履行公务职责时可以依法限制当事人的私权，并要求其配合行政机关完成执法工作的权力。《物权法》等私法赋予行政管理相对人对抗违法执法行为，依法保护私人合法权益的权利。处理烟草执法过程中的“公、私矛盾”，应同样遵循私权优先的基本原则。民法学家梁慧星指出，公权与私权之间的界线，不是靠行政法来确定，而是靠私法来确定。“私权”所在，“公权”所止！ 因此，在执法过程中，非因法定事由、非经法定程序，不得对当事人的私人合法权益作出限制，更不能随意侵害或剥夺。依法行政、适度用权，《物权法》从保护私权的角度，为烟草专卖执法理念注入新的内容，提出更高的法律要求。

（一）违法行政构成侵害物权所承担的法律责任

《物权法》第三章专章规定了对物权的保护，其中第三十二条规定物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决；第三十四条规定无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物；第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险；第三十六条规定，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状；第三十七条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。第二百四十五条第一款规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。根据上述条款，当专卖人员在执法过程中对当事人或其他权利人的物权构成非法侵害的，当事人首先可以请求行政机关承担民事责任。民事责任包括返还原物、恢复原状、排除妨害、赔偿损害等形式。

另外，该法第三十八条规定，本章（物权的保护）规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。侵害物权，除依法承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。由此，违法行政导致更严重的负面后果，是当事人或其他权利人还可以要求行政机关承担行政责任甚至是刑事责任。

行政复议和行政诉讼是解决行政执法过程中“公私矛盾”的终极途径。相对人通过两种程序，可以挑战国家行政机关，对其执法行为的合法性和合理性提出质疑。《行政复议法》和《行政诉讼法》都赋予相对人在申请复议或提起诉讼时一并申请行政赔偿的权利。这种赔偿从本质上来说，是一种国家赔偿，适用《国家赔偿法》；而这种要求国家赔偿的权利来源，正是《物权法》所确立的私有财产神圣不可侵犯的原则。

(二)《物权法》的施行对烟草专卖执法理念的影响

综合上述的理论依据和实践问题，烟草专卖执法人员要妥善处理“公、私矛盾”，既要积极作为，从重从严打击卷烟制售贩假违法犯罪行为；又要依法确保当事人的私人合法权益不受侵犯。为此，烟草专卖执法人员在行使手中的公权力时，应当坚持以下几个原则：

第一，私权优先原则。公民有配合行政机关执法的义务，但其合法权益不应因执法行为而有所损害或降低。即使是正在实施违法犯罪行为的卷烟制售假分子，处理的对象也只能指向涉案烟草专卖品及与之有直接关联的物品，而不能侵害其合法享有的其他权利。这些权利，既包括财产权、人身自由权、肖像权、隐私权、商业秘密等实体权利，也包括进行陈述、申辩，申请行政复议、提起行政诉讼等程序权利。这些权利，既是得到包括烟草专卖法律法规在内的一系列行政法律法规的肯定，也受到《民法》、《物权法》等私法体系的保护。维护国家烟草专卖制度与保护公民私人合法权益之间的平衡，是专卖执法人员心中的一把“标尺”。专卖人员在行使执法权时，应当时刻牢记权力是国家赋予的，它有国家机器作为后盾而具有强制执行力；但是一旦滥用，同样会受到国家法律法规的约束甚至制裁。

第二，证据至上原则。证据既是用于证明当事人违法犯罪的事实，也是行政机关有效保护自己，说明行政行为的合法、得当的最有力武器。专卖人员要树立“证据是一切行政执法行为的核心”理念，重视对现场证据的采集；重视对当事人提供证据的真实性、关联性作出是否采信的判断；重视在各环节留存相关的痕迹、记录。此外，烟草专卖执法人员要着重培养自己的判断力和预见力。办案现场往往环境复杂、场面混乱，甚至出现当地黑恶势力聚众暴力抗法的可能。专卖人员，尤其是一线的稽查人员，要对现场作出准确的判断，分析哪些是当事人的合法权益，不能随意侵犯；哪些属于正常执法行为可以采取的措施和手段，应当依法实施。要对执法行为可能引起的后果有一定的预见能力，如果执法可能引起相对人不满的，一方面要做好面对面的解释工作，及时化解相对人的抵触情绪；另一方面要迅速采取适当措施，固定有关证据，以便使烟草专卖行政机关在面临行政复议或行政诉讼时，居于主动地位，掌握有利条件。

第三，手段与目的一致正当的原则。专卖人员要以合法的手段为正义的目的服务。手段要围绕目的，以保障目的实现为前提；同时，不能为了重判、快判就采取不合法的手段。比如没有取得公安部门的配合，就擅自在公路上截查车辆，检查运输物品；在没有确定线索或者充分理由的前提下，擅自进入当事人未与住所相分离的经营场所；对非涉案烟草专卖品实施先行登记保存措施，或者采取保存措施的程序不正当，致使当事人的物品受到非法损害；限制当事人自由，以暴力等非法手段获得对案件更有利的口供；不允许当事人陈述、申辩，不向当事人告知其合法权利等等。目的的合法性，并不能作为手段非法性的借口。即使为了迅速查明真相，掌握对破案、打网络有重大意义的线索，也要坚持合法的程序，以合法的手段达到合法的目的，使每一个专卖案件经得起时间的考验，经得起相对人运用行政复议、行政诉讼等救济途径的检验。