离婚协议应付款被占用应如何定性？

本案在审理过程中，就如何定性有五种不同意见。

第二种意见认为，本案应定性为不当得利纠纷。因为张东升应付给原告13000元，让被告无故占有5000元，而拒不付款。被告张俊礼没有合法的根据获得利益5000元，而原告因此受到损失5000元，所以本案符合不当得利的法律特征，应定性为不当得利纠纷。被告应当返还不当得利5000元。

第三种意见认为，本案应定性为财产损害赔偿纠纷。因为张东升付给被告的13000元现金的所有权应归原告，被告没有完全支付给原告，侵犯了原告的财产所有权，故应定性为财产损害赔偿纠纷，被告应赔偿原告损失5000元。

第四种意见认为，该案应定性为民事合同纠纷，列张东升为被告。因为张东升与原告达成的协议具有民事合同的性质，张东升虽然将应付款交给张俊礼，让张俊礼交给原告，但张俊礼将其中的5000元未付，张俊礼是代理行为，其没有按照被代理人的意思进行代理行为，该后果应由被代理人张东升负担。张东升应当承担违约责任，支付给原告5000元，并赔偿损失。

第五种意见认为，该案应定性为合同义务转让纠纷。张东升将应付给原告的13000元，已全部交给被告，被告将5000元挪作他用，原告本可以依照原协议直接向张东升主张权利，要求其承担违约责任。但原告当时并没有行使这种权利，而是同意被告出具5000元的欠条一张。这说明原告同意将该义务转移被告，由被告负担，符合《合同法》第84条有关合同转让的规定，因此本案应定性为合同义务的转让纠纷，由被告偿还原告现金5000.

首先本案不应定性为民间借贷纠纷。民间借贷也就是自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。在借款人提供借款之前，其必须享有对所提供借款的占有权。而本案中的5000元，原告一直没有占有，其所享有的只是一种期待的权利。所以也就不存在提供借款的问题。

其次，本案不应定性为不当得利纠纷。因为不当得利是指一方没有合法的根据获得利益，而他方受到损失的行为，所谓没有合法的根据是指没有法律的规定或者合同的约定。本案被告虽然将原告应得的5000元挪作他用，在被告没有为被告出具欠条之前，被告并不是该案的当事人，其行为是代理其儿子张东升的行为。原告完全可以依照离婚时与张东升达成的协议，向张东升主张权利，代理人没有按被代理人的意思表示进行代理行为的，给第三人造成的损失应由被代理人承担。而当被告为原告出具欠条后，说明原告同意将义务转移给被告，实际也就是在当事人之间存在一种合同，因此也就不能说无合法的依据。

第三、本案不应定性为财产损害赔偿纠纷。财产损害赔偿侵犯的是当事人的财产所有权。原告对物享有所有权是财产损害赔偿纠纷存在的前提，而本案原告对其应当得到的5000元款，在没有实现其权利之前，只是一种期待的权利，其只有依据离婚时达成的协议提出归其所有的请求，其所享有的只是一种债权，所以此时原告对该5000元，并不享有所有权，而只是享有请求权。其次财产损害赔偿的法律后果一般是停止侵害，返还原物或赔偿损失。从返还原物看，财产损害赔偿纠纷的财产应为具体的物，而货币作为一种流通工具，具有代替物的价值功能，但他并不是具体的物。况且货币也不可能返回原物(原货币是哪写不清，即使是固定的货币，返还原货币的可能性也极小)。因此本案不应定为财产损害赔偿纠纷。

第四、本案不应列张东升为被告。理由是在被告没有按张东升的意思将5000元款交给原告时，张东升的确违反了合同的义务，此时原告有权向张东升主张权利，而后来原告并没有向张东升主张权利，而是同意被告为其出具欠条，这说明其是同意张东升将合同的义务转移给被告的。自从其同意转让时起，就放弃了对张东升的请求权。因此本案不应列张东升为被告。

根据上述分析，笔者同意第五种意见。