法资源之本土化与法理念之国际化

法资源之本土化与法理念之国际化

我国宪法第一百二十九条明文规定：“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关”，这就为我国检察机关的宪法定位提供了依据。检察机关是国家的法律监督机关，其职责是“强化监督、公正执法”。

检察机关把维护国家法律的统

一、公正实施，确保执法机关公正执法、司法机关公正司法起到不可替代的作用。宪法在赋予检察机关职权的同时也提出了职责性的要求——公正执法，也就是在实施监督过程中要做到公正严格、刚正不阿。

我国在去年加入wto后,各项事业都受到不同程度的冲击，检察事业也不例外。在经济全球化的时代背景下，在我国加入wto之后，所要解决的就是过去的老体制与wto的基本规则不适应的部分的更新问题。

经济全球化是市场经济发展的必然趋势，也是市场经济发展的高级阶段----建立世界统一大市场。而我国的旧的经济运行模式是计划经济，这是与市场经济刚好对立的一种经济运行方式。

建立在这种经济运行方式指导的经济基础之上的我国的政治制度、经济制度、司法制度与wto的基本原则存在较大差异。我国的检察工作在wto背景下，为了更好的实现为民服务的宗旨，只有与时俱进加快改革的步伐。

笔者现将从法资源和法理念这两个方面谈一下我国检察工作改革的新思路。

1、法资源之本土化

1、法资源本土化的提出何谓法资源?笔者认为,法资源就是指一国的立法、执法、司法、守法等法行为意识以及与之有关的一系列物质、文化、伦理道德等的总和，具体包括两个方面，即软资源（法行为意识）和硬资源（法律法规、执法和司法架构及配置等），笔者认为软资源尤为重要。法资源在其定义中就体现出其本土化的特点。

关于法资源的本土化问题在中国的研究已经有一段时间了。北京大学的朱苏力教授的研究可谓是较为完善的，他在专著《法治及其本土资源》一书中，将法资源的本土化问题论述得可谓是淋漓尽致。

一个国家的立法、执法、司法、守法等都应当建立在本国的法治资源基础上，只有这样法律才能真正得到贯彻执行，发挥它应有的作用。苏力教授在《法治及其本土资源》一书中多次提到《秋菊打官司》一例，秋菊和她的乡亲们所分享的关于什么是正义、什么才算合理的看法明显与正式的司法机关所奉行的那套认识不同（当然他们在内部也存在差异），但可惜的是我们在其中却很少看到后者对前者的同情式的理解。

这表明当时的立法、执法、司法等活动并不是建立在中国的法资源基础之上的。一个法治现代化论者也许会为秋菊的顽强毅力“反映出的中国农民权利意识的觉醒”而高兴，因为这意味着法治社会的“即将到来”，却很少能体会到这种举动后的无数屈辱和辛酸。

现代的法学家有可能为秋菊与她的乡亲们的古怪的“说法”感到难以理解，因为这种“说法”是“现代法制的救济工具箱”中所不能提供的；但是他们可能很少意识到秋菊与她的乡亲们的真正的要求正是体现在这种“说法”中的。中国的法治建设只能建立在本国的法资源基础上，因为它毕竟不是用来欺瞒世界的“装饰品”，而只能是全国百姓权益的“护卫者”。

中国的立法者要关心占全国人民80以上的农民群众的“说法”，而不是制造一座漂亮的海市蜃楼；中国的执法者要用法律效果和社会效果作为衡量执法行为的价值标准。我国在向法治社会的殿堂迈进时，要注意到所制定的法律制度在现实生活中得以贯彻执行的可能性，因为法治社会毕竟是要由全社会居民的观念认同和行事方式来实现的。

2、我国法资源的现状——传统与现代并存我国是一个有着两千多年封建传统的发展中的社会主义农业国家，其中就包含了我国的人文传统价值理念。两千多年的封建传统熏陶下的中国人以讲究人文伦理道德为人生修养的价值趋向，人们之间用自身的伦理美德和社会舆论来维系和善的关系。

在这里舆论起到了法律强制所不能企及的作用。封建社会的小农经济塑造出中国农民之间的团结互助的关系。

在农村人口的流动性几乎是零的情况下，人与人之间只有在加强团结的情况下才能得到互益式的帮助和体会交往的乐趣。“低头不见抬头见”的生活方式使得人们之间即使产生了矛盾也不愿诉诸法律，而是借助舆论来修补这张产生了破洞的关系网，加之中国的伦理宣传的“人性本善”的论点，这就使中国居民产生了厌诉的情绪，而信奉教化的作用，这与西方国家基于“人性本恶”的伦理观点引发的诉讼解决纠纷的理念是不同的。

当然中国的犯罪高发地是位于人口流动性较大的城市，城市居民的思想观念较农村开化，这正是改革开放的结果。但是，这种开化的思想是在受到长达两千多年的封建伦理道德熏陶和仅仅二十几年的改革开放的洗礼的共同影响下产生的，何者影响更大，不言而喻。

在看到中国的传统体制的影响的同时，我们也不能否认改革开放二十几年对中国的影响确实是巨大的。解放思想、实事求是的提出以及贯彻执行，使我国人民的思想得到了极大的解放，中国的经济发展取得明显成效，法制建设也上了一个新的台阶，国民生活水平也是日新月异，逐步提高。

加入wto后，我国将面临一个新的更大的挑战和机遇，它将影响我国人民生产、 生活的方方面面，同时对我国的旧的伦理道德和价值趋向也将产生巨大的冲击。这场挑战是不可避免的，如果我国不想固步自封的话。

然而，要想融入这个世界大市场，就必须建立起符合wto基本规则的完善的法制，确保法治的最大化，为市场经济保驾护航。但是这种法制的建立要符合中国人民现有的价值趋向，符合中国人民的行事方式，因为只有这样的法制才能得到人民群众的拥护，得到真正的贯彻实施。

调解制度就是一项行之有效的中国特色的法律制度。日本的司法组织架构是西方化的，但是日本的法律社会运作确是根植于其本土的。

日本的法律是“没有现代的现代化”（棚濑孝雄语）。

2、法理念之国际化

1、世界贸易组织的基本规则及其要求世界贸易组织是一个全球性的经济组织，为全世界人民的经贸交往与合作提供了一个统一大市场。但是不同民族、不同种族、不同生活习惯的人进行交往，必须要建立一种全世界各族人民都能接受的规则来加以约束，使所有违反wto规则的行为都将受到惩罚。

只有这样市场才能有效的运作，市场主体才能安心地进行交易。世界贸易组织的基本规则包括：

（1）非歧视原则（最惠国待遇原则、国民待遇原则），本质上要求每一成员平等的对待其他成员，它是宪法平等原则在贸易规则中的表现和具体化。

（2）透明原则，要求成员方公布所制定的贸易措施及变化情况，不公布不得贯彻实施。

（3）自由贸易原则，要求成员方取消不必要的贸易障碍，开放市场，为货物和服务在国际间流动提供方便。中国接受了《wto协定》就意味着中国接受了自由贸易原则。

（4）公平竞争原则，要求各成员不应采取破坏市场竞争的措施，纠正不正当的竞争行为，为各国间的货物、服务贸易提供一个良好的市场环境。世界贸易组织要求各成员方建立起与其基本规则一致的贸易措施及法律法规，要求各国政府为经济全球化提供良好的市场环境、法制保障。

中国加入世贸组织就必须遵守其基本规则，使中国的法治建设与世界接轨，逐步迈进法治社会。只有这样才能引进外资、发展经济提高综合国力，为全国人民提供更好的物质精神资源。

2、wto对中国法治环境的影响我国从计划经济到市场经济的转轨导致了一系列法律法规的更新，为的是更好适应新的经济环境，更好的为现代化建设服务。对于一个刚刚加入世贸组织的发展中国家来讲，今后的发展将是一个全新的开始，挑战与机遇同在，失败和成功并存。

市场经济就是法制经济的口号响彻大江南北，这是件好事，证明我们认识到了原有计划经济的弊端，开始树立起市场意识，并且认识到市场的建立要有法制作为保障。只有建立起完善的法律体系才能为市场主体提供行为导向，更好的发挥市场的作用，这将对我国的经济发展起到极大的推动作用。

但是我们看到，口号的辐射范围虽是大的，但真正贯彻落实起来确有诸多困难：一是我国的法制不健全，还不能完全适应市场经济的要求；二是我国现有的法律法规中有一部分不适合中国的国情，也就是不适合中国的法资源环境，因而得不到真正的贯彻执行。wto的基本规则是每一个成员国都要遵守的基本规则，是加入wto要负担的基本义务。

各成员国只有用这些基本原则来指导本国的立法，在法律法规中体现wto基本规则精神，才能使其真正得到贯彻落实。我国面对市场经济、面对加入世贸组织的机遇，加紧了立法步伐，制定、修改、废除了一系列法律法规，为的是更好地融入世界大市场，加快经济发展的步伐，加紧法治建设的进度。

我国检察机关作为履行法律监督的专门机关，在我国的法治建设中具有重要的地位，肩负着重大的责任。中国入世后，法治建设进入了崭新的发展阶段，检察事业的发展面临着新的机遇和挑战。

在新形势下，为了能胜任“强化监督、公正执法”的责任，我国检察机关必须进行改革，树立起国际化的法理念（国际化的法理念是一种来源于并适宜于全人类的共同利益的法律化价值趋向，现今国际化的法理念就是符合wto规则的公平、公正、公开、高效的法理念），探索新形势下检察事业发展的新思路。

3、中国检察事业的发展趋势

1、中国检察权的正确定位及其作用要想发挥检察机关在社会主义现代化建设中的作用，首先要明确检察权的性质。时下，关于检察权的性质定位问题的讨论可谓是热火朝天、沸沸扬扬。

其中有代表的要数无锡市人民检察院倪培兴先生和中国人民大学的陈卫东教授。倪培兴先生认为检察权是司法权已是众所周知的事情，而陈卫东教授则认为检察权是一种国家行政权。

两位先生各抒己见，据理力争。恩格斯讲过“三权分立是人类对自身的恐惧的产物”。

但我国的政体结构不是西方所谓的“三权分立”体制，而是中国共产党领导下的人民代表大会制度。我国宪法将检察机关定位为法律的监督机关，行使专门的检察监督权力。

笔者认为进行检察权的司法权或行政权的归属定位都不能更好的发挥宪法规定的“检察机关是国家的法律监督机关”的职能作用，将检察权定位为监督权则会更有利于检察机关的检察监督职能地行使。这样我国的政体将是在中国共产党的领导下的人民代表大会制，其中包括：立法机关、行政机关、司法机关、监督机关……确立专门的监督机关是为了更好的发挥各机关的职能，保证依法行政、依法裁判。

检察机关作为专门的法律监督机关当然是向人大这个民选机关负责的。但是，在为检察权的监督权定位时要明确一点，即监督和办案的关系。

有些人认为检察机关只是一个监督机关，因而应当将反贪局从检察机关中分离出来，单独成立类似香港的廉政公署。笔者认为检察权是一种“二次执法权”，也就是“执法保障权”。

检察权的执法对象主要是行政机关、司法机关（法院、监狱），通过行使检察监督权，来保障行政机关公正执法、司法机关公正司法，纠正不法执法行为或不当执法行为。单纯的监督是苍白无力的，尤其是针对权力较大的行政机关和司法机关。

因而赋予检察机关贪污贿赂犯罪侦查权、渎职犯罪侦查权是必要的。因为监督和办案是有机结合的统一体，监督中能发现违法犯罪行为，从而为案件的查办提供可靠线索；而办案更是一种有力的监督手段，是最好的监督。

所以，笔者认为将反贪局从检察机关中分离出去的建议是不符合中国国情的。在新形势下，检察机关应当根据自己的宪法地位和性质，抓住入世这个机遇，找准自身在国家政权结构与法制建设中的位置，通过履行法律监督职权保障立法、司法、行政各部门实现世贸规则要求，立足于法律监督这个基源，以“强化监督、公正执法”为发展主题，以维护司法公正及市场经济秩序和社会稳定为目标，为社会主义现代化建设保驾护航。

2、检察执法理念之更新及其执法运作模式为了使检察机关在新形势下更好的发挥检察监督职能，保证我国法律的统

一、公正实施，必须对检察机关进行改革。传统体制下的利益既得者有时往往正是改革队伍中的先行者，为的是能在砸掉别家房子的同时能仅拆下自家的一片瓦。

传统体制养成的行为惯性促使人们不愿额外付出从而来推陈出新，而是固守常规。中国原有的法治建设也是如此：依靠红头文件来弥补法制不健全；为维护一案实体的公正而不顾整个诉讼程序的公正；检察机关的宪法地位是明确的，但是检察权性质定位却引起较多争议，由于检察权的性质定位模糊从而使得检察监督权得不到应有的职阶，发挥不了应有的功效；另外，在加入wto之前，我国的执法理念也是处在一种模糊状态。

所有这些都在预示着我国进行司法改革的必要性。我国是人民民主专政的社会主义国家，各项事业归结到一点，那就是“全心全意为人民服务”。

同样，我国的检察事业也应把“为人民服务”作为其生存的根本价值定位，但是在现实执法过程中却常常出现仅重视法律效果，而忽视社会效果的情况。改进检察工作执法理念、工作方式是我们应对入世首先要解决的问题。

为了适应入世后的工作，我国检察机关进行了一系列改革，取得了较好的成效。司法考试的实行将使检察队伍的业务理论素质得到一个根本性的提高；机构改革使检察机关能更好地适应新形势下的执法要求，发挥法律赋予的检察监督职能。

但是改革要有个根本性的转变，那就是要首先改变现有的检察机关检察执法中不适应世贸规则的执法理念，树立起公平、公正、公开、高效的执法理念，并在这种理念推动下进行检察改革。在改革中我们要注意两个问题：

（1）世贸规则是尊重各国主权、政治和法律制度的，不要求成员国设立与其宪法结构和法律制度不一致的法庭和程序的。

（2）检察机关的职能和相关制度进行了一系列的改革，但是基本方向不变，仍旧是依法治国。执法理念的更新能引起执法行为的改变，然而单纯的执法理念落实到执法行为，易产生执法的随意性，从而产生执法混乱的现象。

这是检察机关检察监督的对象，同时也是检察机关自身改革需要克服的问题。现在最为流行的就是类似“民主制度化”、“民主法制化”的口号，制度化、法制化的目的是为了固定化。

因而我们以此为鉴，将执法程序制度化、法律化，用一种制度化的执法机制来保障执法理念的实现，从而使执法行为统一化、公开化，笔者称之为执法模式。所谓执法模式，就是指一国执法活动的程序化、固定化的规范机制，它是在执法理念的指引下，建立在维护当权阶级中绝大多数人利益基础上的一种符合本国国情的固定化的执法程序。

唯此才能更好的发挥人民群众的监督作用，才能更好的加强检察机关的检察监督力度，从而促进行政机关公正执法，司法机关公正司法。而且，制定合理的执法模式对于检察机关自身统

一、公正地执行检察监督职能也是必要的。法理念就像一根红线将本来零散化的法资源这些珍珠串起来，结成漂亮的项链，这样才能更大程度地发挥它们的使用价值。

而执法模式就是法理念这根红线串连法资源这些珍珠的方法。不同的国家、不同的民族有不同的审美观点，同样，不同的国家有不同的法资源特点，也就选择不同的执法模式。

国际化的法理念的终极价值趋向是建立起一种符合全世界人民基础性利益，同时又体现各国特色符合其本国人民根本性利益的法治社会。同样，中国也只有结合自己现有的法资源特点才能建立起自己的法治社会--与西方其它国家要实现的法治社会的区别在于其基源（经济基础、政治结构、司法体制）的不同。

因此，中国的检察事业要想取得长足的发展，只能在法资源的本土化和法理念的国际化的协调上作好文章，在本国的法资源的土壤上种植全人类共同认可的符合人类本性的法理念的种子，才能在中华大地上生成参天的法治大树。笔者在前面已经谈到了法资源的本土化问题，大家也了解了世贸组织并不要求各成员国的司法程序统一化，而只要求各成员国在执法理念上，亦即在实体上实现共同化的前提下，可以根据各国的法资源特点制定符合其本国实际的司法制度，因为只有符合本国法资源特点的制度、法律法规才能真正得到贯彻执行。

笔者将这种本国化的司法制度及执法模式称为程序性前奏问题；将这种国际趋同化的理念问题称为实体性的后续问题——两者和谐统一构成了一国的法治建设的目标----法治社会。

3、检察工作执法理念更新的实践性效应我国检察机关的改革问题是这几年来机构改革中的一个热点问题，尤其是加入wto后，我国检察机关更加快了机构改革的步伐。最高人民检察院张穹副检察长在他的《适应入世形势推进检察改革》一文中谈到加入世贸组织后，我国检察事业将面临的新的机遇和有利条件，并且对检察改革提出了一系列的构想，尤其提到公益诉讼和行政公诉制度将为完善我国的公诉制度和司法审查制度做出贡献。

为了适应新形势下的执法要求，我国检察系统于20xx年在杭州、上海召开了侦查监督工作会议和公诉改革会议，对当前我国的检察改革提出了根本性要求和建设性建议。之后，各地检察机关解放思想、实事求是、开阔视野、深化改革，在刑事检察工作机制、办案方式等方面先后进行了引导侦查取证、审查逮捕方式的创新，并在主诉检察官办案责任制、不起诉案件公开审查、检察官与书记官分类管理、多媒体示证、使用普通程序简化审理、立体诉讼模式等方面进行了一系列积极探索，收到了明显的成效，这是在入世后新的执法理念的指导下的实践性的产物。

另外，我国检察机关依照新的执法理念正在探索和完善符合现代法治精神的检察业务工作机制、干部管理机制和执法保障机制，建一流的班子、带一流的队伍、创一流的业绩。用观念更新和理论创新来带动工作创新和机制创新，在深化改革中推动检察工作与时俱进。

4、小结在入世的新形势下，我们必须牢固树立起公平、公正、公开、高效的执法理念，深化检察改革，在本国的法资源的基础上建立起符合本国人民价值趋向的执法模式，完善执法机制，确保执法理念的贯彻落实，为建立中国的法治社会做出应有的贡献。物质决定意识，意识反作用于物质。

追本朔源，中国之所以出现“秋菊打官司”的现象，是因为中国有自己的执法环境、执法资源，但可惜的是这种资源并没有被当时的立法者和执法者所理解。何谓法治，苏力教授讲过“老百姓出门时感到安全就是法治”，多么的浅显易懂啊！他将法学家们费尽周折正在表述但尚未表述清楚的法治的概念，用形象的语言作了完整而生动的阐释，它反映了中国法资源的国情。

这应是中国立法者和执法者的骄傲，因为中国的老百姓毕竟仍旧将法律视为正义的化身，权益的可靠保障，对中国的法律还是持有很高的信任度的。作为中国的执法者要珍惜这种信任感，因为这才是中国法治的本原。

不要让中国的老百姓在法治社会的大门外等的太久了……