试论抽象行政行为的可诉

试论抽象行政行为的可诉

我国的行政诉讼法自1990年10月1日实施以来，对于监督行政机关依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益起到了重要作用。但在近12年实施过程中，该法也暴露出了许多问题，其中之一就是狭义的抽象行政行为的可诉问题。

我国行政诉讼法第52条和第53条的规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据，并参照国务院各部委及地方政府制定的规章。从中看出，属于行政立法范畴的行政法规、规章是法院审理行政案件的依据，法院对此无权审查。

从而，使行政立法行为被当然地排除在诉讼范围之外。因此，本文所称的可诉的抽象行政行为仅指行政立法以外的、行政机关制定的其他具有普遍约束力的决定、命令的行为，即狭义上的抽象行政行为。

对于此类抽象行政行为是否具有可诉性，我国的立法与理论界有不同观点。行政诉讼法第12条第2款规定，对于因行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼，人民法院不予受理。

如前所述，制定行政法规、规章的行为是行政立法行为，法院无权审理，对此也无可非议。但是，行政诉讼法第12条第2款将行政机关制定、发布的决定、命令的抽象行政行为排除在行政诉讼的受案范围之外，这一规定在实践上和理论上都引起了很多争论。

理论界目前有越来越多的人主张，应对此条款加以修正，并进而规定抽象行政行为可诉及可诉范围。下面我就此问题谈一些粗浅认识：

一、抽象行政行为不可诉的弊端我国现行的行政诉讼法将抽象行政行为排除在受案范围之外的做法，不但与国际发展趋势不相吻合，而且在实际工作中也带来了一系列弊端。第一，不利于人民法院充分行使司法监督权。

如果抽象行政行为具有违法性，则必然带来具体行政行为的错误，当行政相对人不服具体行政行为起诉后，法院只能撤销具体行政行为，而对抽象行政行为无权处理，这就意味着该抽象行政行为还将继续存在并有效，行政机关还可以据此作出同样错误的具体行政行为。这将使得行政诉讼只能应付个案，不能消除错误行政行为的根源，导致司法监督只能治标而不能治本。

第二，不利于保护相对人的合法权益。抽象行政行为制定公布后即具有约束力，任何公民、法人或其他组织无法与之对抗。

该抽象行政行为即使违法并通过具体行政行为给相对人造成了损害，法院也无权对其效力加以否定，由此助长了行政机关滥用职权的现象，相对人的权益无法从根本上得到保护。而且，为逃避法院的监督，行政机关有可能采取以抽象行政行为代替具体行政行为的方式，侵害相对人的利益，法院对此却无能为力。

如某较大的市作出禁止摩托车在市区通行的决定，就明显损害了摩托车车主、摩托车制造商、经营商的利益，而法院却不能受理此类案件。第三，不利于我国社会主义法制的统一。

每一个专门的行政机关在作出一个抽象行政行为时，往往只注意到本部门的职能所适用的法律，而忽视其他方面的法律，从而出现各个部门作出的抽象行政行为互相冲突或矛盾的现象，导致行政法制的不协调，也影响到我国法律体系整体上的统一性。第四，不利于行政机关提高行政效率。

抽象行政行为未经过司法审查程序，缺乏法律作后盾，当相对人拒不执行或消极对抗时，不能对其采取强制措施，从而影响抽象行政行为的法律效力以及行政机关的工作效率，也势必将降低行政机关的威信。行政活动效率的提高应建立在法治的基础之上，如果抽象行政行为偏离了这一方向，则根本无所谓效率可言。

人民法院的司法监督将使得合法的行政行为得以贯彻实施，使不法的抽象行政行为得以尽快变更或撤销，实质上有利于行政行为效率的提高。为消除上述弊端，我国的行政诉讼立法有必要考虑将部分抽象行政行为纳入人民法院的受案范围之中。

从我国目前的行政诉讼发展现状看，这种做法不仅是必要的，也是可行的。

二、国外行政立法对我国的影响立法必须从本国的国情出发，但也不能排除吸收和借鉴外国的立法经验。过去我们制定一些法律只是试图给行政手段加上法律的外衣，真正起作用的还是行政手段。

中国加入wto后许多法律需修改和完善，行政诉讼是其中之一。要建立适应市场经济的行政法律体系、行政管理体系，非大胆吸收和借鉴国外行政立法的成功经验不可。

从国外的立法和司法实践来看，在行政诉讼制度比较完善的一些西方国家，通常只把行政立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外，而对于抽象行政行为，从“有权利就有救济”的行政法原则出发，大多数国家将其纳入诉讼范围之中。在英国，无论行政机关的具体行为还是抽象行为，只要超越法定权限，法院都可以行使审查权。

唯一的界限就是不能否定议会法，只能通过解释议会法去控制行政权。在法国，法院是对行政机关全部活动的合法性进行审查，而不仅是对行政机关具体行政行为的审查。

法国的地方行政庭就可审理职业立法的诉讼，可以撒销地方政府所制定的行政条例。法国的最高法院对撤销总统和部长会议命令的诉讼以及撤销部长制定的行政条例的诉讼，享有初审管辖权。

美国从三权分立的根本原则出发， 行政机关的一切行为都在司法审查范围之内，而且把立法是否违宪的审查都列入司法审查范围。可以说，在美国，行政行为受司法审查是原则，排除审查则是例外，而且即使是排除审查的行为，相对人亦可以滥用自由裁量权或侵犯宪法为由，提请司法审查。

由此可见，扩大行政诉讼的受案范围，将抽象行政行为纳入司法审查范围之内，不仅是国外较为普遍的立法现状，也是我国完善行政诉讼法的发展趋势,更是市场经济的内在要求。

三、抽象行政行为可诉的依据和理由为了从根本上强化法律至上的观念、法律平等的观念、依法行政的观念、司法独立的观念、执政党要守法的观念，必须把抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。第

一、抽象行政行为与具体行政行为是行政法学上的概念，其区别在于时间的先后和对象的多少，没有本质的不同，都属于行政行为，除立法行为以外的行政行为都应当接受司法审查。只有这样才能强化法律对行政手段的约束，才能使市场经济运行规范化，发展速度更快。

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二、行政机关的抽象行政行为违法或者不当会造成不特定的行政相对人合法权益的损害，其严重性有时甚至超过具体行政行为对特定的行政相对人合法权益的损害。同时，行政机关往往集制定、解释、适用具有普遍拘束力的规范性文件于一身，如果不对抽象行政行为予以司法监督，就不能有效达到制约行政机关行使职权、保障行政相对人合法权益的目的。

只有强化法律对抽象行政行为的监督，国家行政机关在广大人民群众心目中的地位作用才能提高，才能发挥着对广大社会成员的示范、导向和教育作用，从而有助于行政机关更充分、正确、合理地行使行政管理权。第

三、从司法实践看，人民法院无权审查抽象行政行为，给行政案件的审理带来极大的不便。因为，具体行政行为大都要援引行政机关的规范性文件，如果不审查规范性文件的合法性，就难于判断具体行政行为的合法性。

徜若这些规范文件源于法律，也不应当畏于法院的审查。因此，法院在审理行政诉讼或非诉讼行政执行时，必须首先审查行政机关的行政行为所依据的相关规范性文件是否合法。

另外，最高法院（1994）34号给山西省高院的复函认为，当事人对行政机关强行作出的关于全民所有制工业企业分立的决定不服，依法向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应作为“侵犯法律规定的经营自主权的行政案件受理”。由此可见，行政行为所依据的相关规范性文件只有通过人民法院审查认定是合法有效时，才能保证其行政行为的合法有效，才能从源头上消除长期以来在人们头脑中产生的“官官相护”的印象。

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四、1999年制定的《行政复议法》第7条规定，公民、法人或其他组织认为具体行政行为所依据的乡镇以上人民政府及国务院部门的规定不合法，对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。最高人民法院在1995年8月22日给吉林省高院的答复认为：“公民、法人和其他组织认为人民法院强制执行生效的具体行政行为违法，侵犯其合法权益，向人民法院提出申诉，人民法院可以作为申诉进行审查”。

对抽象行政行为进行审查，已经纳入到行政复议程序中和法院非诉行政执行审查中，因此，行政诉讼中也应有与此相衔接的规定。目前，虽然《行政诉讼法》尚未修改补充该内容，但不少地方法院案例也已经看出，凡是行政诉讼的判决或非诉执行都已经审查了具体行政行为所依据的相关规定的合法性。

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五、从目前我国入世的情况来看，抽象行政行为纳入司法审查的问题，应该说得到认可。wto规则中行政行为的司法审查制度就突破了我国行政诉讼法的规定。

如gats协议（《服务贸易总协定》）第6条规定，在不违背一国宪政制度的前提下，每一成员国应当保持或者尽快建立切实可行的仲裁或者行政法庭或者程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查。如认为根据受影响的服务提供者的请求对影响服务贸易的行政决定进行迅速审查的请求正当有理，应当提供适当的补偿。

这些规定表明，在《服务贸易总协定》中，行政机关作出的具有普遍约束力的决定和命令，依据申请者的要求，可以提起司法审查。如果申请人的请求合理，成员国还将提供相应的救济。

wto规则中其他许多协议，也都规定了对行政行为的司法审查制度，当事人可以对行政终局性决定行为提请司法审查，由法院对其合法性作出最终裁决。第

六、在我国，大约有80左右的法律法规，需要通过行政机关去具体贯彻实施。每个公民几乎天天要同行政机关打交道，其利益同行政措施息息相关。

如果把与具体行政行为密切相关的抽象行政行为不纳入行政诉讼中，行政相对人的合法权益就难以得到切实有效的保障。如一些地方政府作出的乱集资、乱摊派的规定。

当事人对此意见纷纷，起诉却又没有法律依据。又如，对道路交通事故责任认定、医疗事故责任认定等技术鉴定结论不服的，只能向上一级机构申请重新鉴定。

如果上级鉴定缺乏公正性，没有相应的制约程序，当事人权益仍得不到有效的保障。还如，一个大学在全国录取学员就出现多种分数线，这种规定就违反了宪法规定的平等权，公民不能平等地享受教育机会。

上述这些问题因无法律根据而被拒之法院门外，结果引发了一些相对人不断的上访，群体事件不断发生，堵政府大门、堵塞交通等现象屡屡发生，最后政府不得不以求稳定为由作出让步。这种让步有的确实认为政府的行为不合法而让步，有的合法的行政行为也作出了让步，于是老百姓就产生了一种认为“打官司不理，上访闹事能赢。

”从而使政府威信大跌，法律尊严危机。由此看出人民群众法律意识的提高和社会的进步，已经为抽象行政行为可诉引出了路子，要求法院必须扩大行政诉讼受理范围。