从检察机关的自由裁量权谈谈对职务犯罪的控制

从检察机关的自由裁量权谈谈对职务犯罪的控制

[关键词]职务犯罪犯罪控制检察机关的自由裁量权近二十年来，我国的现代化建设和改革开放事业取得了巨大成就。然而，伴随着巨大的辉煌，腐败现象的黑影也在不断扩展，特别是职务犯罪呈蔓延之势，已引起党中央及社会各界的关注，采取了一系列打击和预防职务犯罪的政策和措施，取得了一定的成效，但职务犯罪的势头似乎很难得到有效的遏制，并且呈现出很多新的特点。

大案要案急剧增多，犯罪金额在几十万元、几百万元甚至上千万元的屡屡出现；位高权重的领导干部卷入职务犯罪的人数呈上升趋势，在社会上造成极为恶劣的影响；有组织的团伙作案日益增加，如湛江走私案、厦门走私案令人触目惊心；企业中的腐败现象日益严重，部分国有企业陷入亏损的原因之一，就是某些企业领导和其他经营管理人员对国有资产实施猖狂掠夺和恣意浪费而造成的；利用高科技手段进行的智能型犯罪使得职务犯罪更趋向复杂化。面对如此严峻的形势，党和国家一直在寻找有效治理职务犯罪的良策，检察机关作为国家的法律监督机关，肩负着法律赋予的查办职务犯罪的重大职责，如何有效地控制职务犯罪成为一个重要的课题，本文拟从检察机关的自由裁量权这一角度针对职务犯罪的控制进行一些探索，以期对职务犯罪治理的研究能有所裨益。

一、职务犯罪的控制

（一）、犯罪控制理论

1、犯罪控制的含义迄今为止的历史经验表明，犯罪是可以控制的，但无从消失，犯罪是社会矛盾的综合反映，是社会的伴生物，社会的存在，必然导致犯罪的存在，要消灭犯罪，除非消灭社会。我们在无法消灭犯罪的情况下，力争控制犯罪也许是人类社会唯一的明智选择。

犯罪控制是现实主义刑罚目的观的体现。现代犯罪学的发展就是理想主义刑罚目的观与现实主义刑罚目的观相互交织、彼此矛盾而后者逐渐上升、占据优势的过程，理想主义刑罚目的观是把刑法本位作为对付犯罪的基本模式，这一犯罪对策经过长期的实践检验，面对的治安形势依然是：犯罪率增长，案犯率上升。

这自然引起人们的反思，同时使得现实主义刑罚目的观逐渐占据了上风。人们逐渐认识到：犯罪控制机制不能只局限于刑罚范畴，因而产生了所谓的“非犯罪化”、“非刑罚化”政策，自由刑的替代措施，监狱管理制度上出现的所谓开放式监狱等等，犯罪控制不再局限于刑罚。

因此可以说，犯罪控制这一概念正是现实主义刑罚目的观在刑罚目的和犯罪对策上的折射，它是指为了适应犯罪的基本规律，把犯罪遏制在一定范围内或一定程度上的方法和手段。在很长一段时期内，我国刑法学界占优势地位的观点是：净化社会，减少犯罪，以致最终消灭犯罪，在这种背景下“犯罪控制”的提法和认识都是根本不可能存在的。

尽管在八十年代初，我国已经提出了对青少年犯罪采取综合治理的思想，但对成年人犯罪仍然相信只有“严打”才能实现治安状况的“根本好转”，然而铁的事实是犯罪率居高不下，大案要案持续上升。由此，人们相应理智地将消灭犯罪的提法逐渐调整为争取治安状况良好。

这种变化反映了国家对犯罪基本规律的认识的进步，而对犯罪的科学认识是制定正确的犯罪对策和进行有效的工作的首要前提和重要保证。

2、犯罪控制的目标从理论上说，犯罪控制的目标是不使犯罪蔓延、泛滥而保持在正常度之内。犯罪的正常度还不完全是指社会可容忍的犯罪率，因为犯罪率主要倾向于犯罪的量上，而犯罪正常度应该是在犯罪的质和量上都有所反映，因而是指在具体时空背景下社会对犯罪的质和量的可容忍的限度。

客观上应该从社会生产力和生产关系的发展来考察犯罪的正常度问题，因为犯罪植根于社会，也正由于此，衡量犯罪正常与否的标准本身就是一个复杂的系统，包括民族传统、文化观念、历史条件、社会背景、现实需要、主观力量、心理承受能力等等因素互相作用形成的一个可以被社会广泛接受的结论。这个标准在现存历史阶段只是被人们模糊的感知，尚无法被具体的量化。

基于此，我们认为可以从更深的层次——效果层次上来考察犯罪控制的目标。犯罪控制最终极的目标也可以说是其最终要达到的效果应该是最大限度地保障社会稳定，为经济发展提供一个良好的环境，因为生产力发展是人类社会发展的根本动力。

在现阶段的中国，犯罪问题是复杂的，而且是处于不断的变化之中，任何单独的一个部门的力量、一种手段都不足以控制复杂的犯罪问题。犯罪这种社会现象是主客观原因相互影响、共同作用形成的“综合征”，只能用综合的手段加以控制。

而中国当前的第一要务就是发展，尤其是经济的发展，所有的工作都应当围绕这个大局，因此控制犯罪的所有手段也应该为这个大局服务，实现社会的长治久安，为发展营造稳定的社会环境。

（二）、职务犯罪控制的现状职务犯罪是一种具有特定身份的人员实施的与自身职务相关的犯罪行为，其本质是对权力的滥用和亵渎，是权力运行过程中发生的权力异化和失控现象。在我国，职务犯罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利，滥用职权，不尽职责，侵害国家机关正常活动，致使国家和人民利益遭受重大损失，依照法律规定应受刑罚处罚的行为。

职务 犯罪的主要表现为贪污贿赂、挪用公款等经济犯罪和渎职侵权犯罪，是腐败现象最突出的表现形式。腐败与党的性质、宗旨不符，反腐败斗争关系到我国改革开放的成败，关系到党和国家的兴衰命运，是“关系党和国家生死存亡的严峻斗争”。

中国治理职务犯罪的战略正在向纵深推进，随着工作进展和斗争不断取得新的成果，治理的整体思路从标本兼治、更多地注重治标转向标本兼治、以治本为主，也即从以打击为主转向以预防为主。检察机关作为查办职务犯罪的职能部门，一方面加大了严惩贪污贿赂、渎职等职务犯罪的工作力度，另一方面强调了预防职务犯罪是遏制腐败的治本之策，并把预防职务犯罪工作纳入到各级检察机关的重要业务工作中去，运用检察建议、办案回访、法律宣传等手段，选择适当的运作方式，积极开展具有检察特色的特殊预防、个案预防、行业预防、随案预防、社会预防等预防职务犯罪工作。

同时在全社会建立起预防职务犯罪的网络，动员全社会的力量强化对权力的监督，力图从源头上遏制职务犯罪。这一预防为主、依法打击的治理职务犯罪的理念，已经贯彻到反腐败斗争的各项工作中去，并取得了一定的成效，但我们仍然应该看到要建立一个庞大、完善的预防职务犯罪的体系尚需时日，检察机关除了运用预防和打击这两个基本手段对职务犯罪进行控制，应该还可以尝试从检察权的其他方面研究对职务犯罪的控制。

根据犯罪控制的理论，职务犯罪控制的目标也应当是为经济发展服务，在预防和打击职务犯罪的同时，也要注重职务犯罪控制的社会效果和经济效果，而检察机关运用自由裁量权在一定程度上能达到这样的效果。

二、检察机关的自由裁量权

（一）、检察机关自由裁量权定义及概念：检察机关刑事自由裁量权是指检察机关在刑事法律适用过程中，在所适用的刑事法律规范内容允许的范围内，根据自己认为适宜与否而在可以采取的多种法律行为中作出相应选择的权力。我国法律所赋予的检察机关的自由裁量权是通过检察官在具体办案运用法律过程中体现出来，即根据事实和法律，裁量决定犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的刑事法律后果并采取相应法律措施的权力。

这种权力是我国宪法和刑事诉讼法所赋予的，该权力的运用贯穿于刑事诉讼的整个过程。检察官的自由裁量权是检察官具体在刑事案件立案、侦查、起诉、和执行过程几个阶段中予以体现。

依刑事诉讼的阶段不同和国家刑事法律规定，这种刑事裁量权表现为：侦查立案裁量权、强制措施裁量权（批准逮捕裁量权）、审查起诉不起诉裁量权、抗诉裁量权，（可以引入刑事诉讼法相关法律条文）这些自由裁量权的行使是以尊重当前事实和法律为前提，而自由裁量中的自由仅仅是在一定限度内的自由，应受到特定条件的限制，逾越一些限制就意味着自由裁量权的滥用。

（二）、检察机关自由裁量权的特点及行使原则：我国检察机关的自由裁量权有以下几个特点：

1、自由裁量权具有程序权力属性。根据我国刑事诉讼法的规定，纵观刑事诉讼的各个阶段，检察机关的裁量权是一种程序权力，但是这种程序权力如侦查立案裁量权、不起诉裁量权都有终止刑事诉讼程序的效力。

这赋予了检察机关较大的裁量权力。

2、自由裁量权具有使用上的灵活性。。行使裁量权没有人民法院那样严格，既无须公开审理也无须控辩双方质证，在刑事诉讼的多个环节都可以根据具体情况采取灵活的方式方法，及时处理发现的问题。

3、裁量权具有效力的可变性。对办理案件的认识过程是一个逐渐深入的过程，可以通过合法的程序和有效的措施进行变更，从这种意义上讲，检察机关行使的裁量权具有可变性，这种可变性也是认识事物尊重客观规律的表现。

4、裁量权的运用具有相对广泛性。根据我国刑事诉讼法的规定，人民法院的刑事裁量权只适用于案件审判阶段，而检察机关的裁量权涉及到从刑事案件的立案、批准逮捕（强制措施的适用）、审查起诉、审判监督和执行等刑事诉讼的全过程。

检察机关自己承办的职务犯罪案件首先就需要进行刑事裁量。根据以上阐述的检察机关自由裁量权的特点，笔者认为检察机关的自由裁量权是一把双刃剑，运用得当可以抑制和预防犯罪，产生好的社会效果和法律效果，运用不当极易激化社会矛盾，给权力滥用和腐败培育温床。

因此在我国现实条件下检察机关运用自由裁量权应当明确一般指向性标准和原则，给社会公众就具体问题有一正确判断和合理预期，避免给人以不公正和暗箱操作之感，从而达到教育、预防和抑制犯罪的目的，从社会综合效果上达到控制犯罪的目标。笔者认为，检察机关行使自由裁量权应遵循以下几个原则：

1、依法原则。检察机关进行自由裁量须在法律规定的范围内进行，这是法制原则的基本要求。

刑事诉讼活动所遵循的基本法律主要是《刑法》和《刑事诉讼法》，法律有明确规定的，检察机关依法行使法律赋予的权力就不应有所懈怠，也不得超越法律的授权，滥用权力。

2、犯罪主、客观要件考察评价原则。检察机关应通过考察犯罪嫌疑人、被告人的年龄、职业、犯罪目的、犯罪动机、犯罪手段、犯罪时间、地点、社会危害后果以及犯罪嫌疑人的一贯表现行使自由裁量权，体现人性化。

3、保护被害人原则。检察机关行使自由裁量权一定要事先充分考虑被害人的利益和意见。

如果没有被害人的理解和认同，或者严重损害了被害人的利益这无疑会引起社会公众误解，破坏社会稳定，同时也损害检察机关司法活动的权威性和公正性。

4、体现教育、挽救、感化犯罪人的原则。我国已加入世界人权保护公约，检察机关行使裁量权在充分考虑社会利益的同时，必须考虑嫌疑人、被告人的合法利益，自由裁量权的行使不仅要体现我国惩办与宽大相结合的刑事政策，也要体现刑罚个别化原则的法律思想，因此，检察机关自由裁量的行使不仅要有利于教育、挽救、感化犯罪嫌疑人，使犯罪人悔过自新，回归社会，从而化解矛盾，减少犯罪。

而且也有利于合理有效地利用矛盾，进一步分化瓦解和打击其他犯罪人，从而达到控制犯罪的目的。

5、维护公共利益原则。检察机关肩负着维护国家稳定、打击犯罪的职责，因此在自身承办的职务犯罪案件和公安机关承办的案件中，不但要严厉打击犯罪，同时更需要维护社会公共利益和公共秩序。

这要求检察机关进行刑事裁量，必须权衡利弊，从有利社会大局和公共利益中取舍。各国制定刑法的目的都不只为了单纯地打击犯罪，其终极目的都是为了维护社会的正常秩序，有效地把犯罪控制在合理的度内。

赋予检察机关自由裁量权和审判机关自由裁量权都有其非常现实的意义。作为大陆法系国家的日本，主要通过检察机关起诉的裁量权的行使来体现对主体人的关怀和保护，从而达到抑制和控制犯罪的最终目的，这里的是否起诉的裁量权的行使事实上就起到了调解、缓和的作用；作为英美法系国家的美国，其检察官也主要在三个方面行使自由裁量权：即决定起诉、决定撤诉和诉辩交易。

美国80的刑事案件都是通过诉辩交易终结，这样既提高了诉讼效率，又缓解了激烈的社会矛盾。上述国家检察机关裁量权的运用都可以随着国家现实形势的变化，刑事法律政策的变化，做出适当的调整，以保证在不同时期、阶段有所侧重。

如美国许多检察官建立了只起诉某类案的特殊政策，在二十世纪六十年代，联邦最高检察院把注意力集中在种族歧视案件上；从1978年到二十世纪九十年代，联邦检察官又在全力剪除黑手党，起诉了一大批黑手党分子。我们知道，法律的刚性规定不可能精密到任何一切可能出现的具体情况，涵盖一切。

正如美国经济学家密尔顿·弗里德曼所指出的那样，法治并不能排除一切人的因素，“没有任何法律可以得到如此精确的限定，以致避免的任何解释问题；同时没有任何法律能够得到如此精确的限定，以致于明确地包含了一切可能出现的情况。”因此，法律必然给法律的实施者以有限的自主。

硬性的法律和自由裁量权的关系决不是互相排斥，而是互相补充，从而对社会进行有效调控。国家立法者给予检察机关一定的自由裁量权也是经过深思熟虑，而自由裁量权的行使可以使检察机关及其工作人员根据案件的事实、证据和社会利益等各方面的实际情况，采取更适于该具体案件的处理办法，使刑事法律所追求的公平、正义、秩序等价值得以实现。

三、检察机关行使自由裁量权对控制职务犯罪的效果

1、符合刑罚个别化的理论，有助于犯罪人回归社会，更好地实现社会稳定。在现代社会，刑罚的重心已由犯罪转移到犯罪人。

刑罚的个别化，是指适用刑罚时注重对犯罪人的教育改造，以防止犯罪人再犯罪为宗旨，刑罚已经不是回顾已然的犯罪而是前瞻未然的犯罪的手段。简言之，刑罚以预防犯罪和再犯罪为其重要功能。

从某种意义上讲，检察机关对自由裁量权的运用更有助于实现刑罚的这种功能。这是因为检察官适用自由裁量权时必须进行利益权衡，要考虑对犯罪的预防、改造、震慑之功能。

尤其是对于初犯等如果起诉后对其没有好处，而对其不起诉他也可能不再犯，就应当做出不起诉决定。同时，监狱的改造效果难以令人满意，原本期望通过改造犯罪使其回归社会，结果反倒使监狱成为诱发犯罪的摇篮。

刑法的目的是阻止罪犯重新犯罪侵害公民，并规戒其他人不要重蹈覆辙。一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就足够了。

没有哪个人经过权衡之后还会选择那条使自己彻底、永久地丧失自由的道路，不管犯罪能给他带来多少好处。对于职务犯罪中一些恶性较小、数额不大的案件，检察机关完全可以运用自由裁量权将其控制在最低限度的惩治范围内，用行政处罚、治安处罚等手段代之以刑罚处罚，更有利于犯罪人回归社会。

而且在实践中，一些企业的正常运行离不开犯罪人，此时检察机关采取何种恰当的强制措施就十分重要，甚至关系到企业的存亡、社会的安定。职务犯罪的性质决定了一旦犯罪人失去了职务，就不可能再实施职务犯罪，因此只要在法律允许的范围内，采取非刑罚的手段已足以促使犯罪人悔过的情况下，都应当鼓励检察机关对自由裁量权的合理运用。

现在提倡的人性化执法也正是自由裁量权的一种体现，检察机关在执法活动中提高服务意识，寻求执法与为经济建设服务的有机结合，尽力减少案件查处对家庭、企业和社会的影响，在更深的层次上实现职务犯罪控制的目标。

2、具有诉讼经济效益价值，缓解检察官压力，提高办案效率。诉讼效益价值是指刑事诉讼程序的设计和运作符合经济效益的要求，也就是指必须使刑事诉讼的操作符合经济效益的要求，使司法资源的投入和消耗降低，同时使大量刑事案件较快地得到处理。

世界各国在制定法律时除了要求尽量满足公平、正义的价值外，还要考虑诉讼的经济效益价值。在世界范围内，在对付刑事犯罪的刑事诉讼过程中，各国司法机关面临着一个共同的难题：一方面，犯罪数量居高不下，犯罪种类不断增加，但与犯罪作斗争的人员却相对稳定和无大的变化，使检察官的侦查或者指控工作面临很大的压力；另一方面，传统的诉讼程序繁琐，效率低下，积压了大量的刑事案件，羁押场所人满为患，司法机关不堪重负。

为适应治安形势的变化，世界各国一方面简化诉讼程序，实行简易审理，一方面通过立法采用机会原则，赋予检察官自由裁量权。对于我国来说，这些诉讼途径具有重要的借鉴意义。

我国目前正处于社会主义市场经济的转型阶段，国家财力比较紧张，司法经费远远不能满足司法活动的需要，这就要求法律程序应尽量缩小诉讼成本而达到最大诉讼效益。我国当前职务犯罪的形势是大案要案增多、卷入的高官人数不断上升，检察机关应当把更多的精力投入到这些恶性较大的案件中去，而对其他一些不必要或者不应当进入诉讼程序的职务犯罪案件，检察官可以依法运用自由裁量权使其在审查起诉阶段终结，从而简化了诉讼程序，缩短了诉讼时间，减轻了诉累，节省人力、物力等司法资源，提高了诉讼效率和诉讼质量，这也符合了职务犯罪控制的目标对经济效果和社会效果的追求。

3、符合国际上“轻轻重重”的刑事政策趋向，有利于我国严打整治斗争的顺利开展，有助于维护社会稳定。上个世纪60年代以来，伴随着犯罪率的不断上升，世界各国刑事政策出现了两极化趋向，简言之就是法学界所谓的“轻轻重重”政策。

“轻轻”是指对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不深的犯罪，处罚更轻。采取这种宽松的刑事政策，一方面是为了改善犯罪者更生和重返社会的条件，降低社会改造的难度和成本，降低再犯罪率，另一方面也是为了减轻司法机关的负担。

“重重”是指对恐怖犯罪、严重侵犯公民人身财产安全的犯罪、经济犯罪等更多地、更长期地适用监禁刑。在西方国家中，“轻轻重重”政策的重点并不一致，有的国家如美国，其刑事政策的重心是“重重”政策，有的国家如西欧国家，其刑事政策的重心是“轻轻”政策，有的国家则采用“轻轻”政策与“重重”政策相结合的政策。

但不论是采用何种模式，西方国家一般都很注重发挥“轻轻”政策在犯罪控制和预防、社会改造、重新配置司法资源等方面的作用。由于“轻轻重重”政策在维护社会稳定中发挥了重要作用，“轻轻重重”政策也成为了西方国家刑事政策的主流。

我国从1983年开始执行的严打政策，可以说是与国际上的“重重”刑事政策不谋而合。但长期以来，由于诸多原因，司法机关在执行严打政策，强调“快捕快诉”、“从重从快”的同时，并没有充分利用检察机关自由裁量权的作用，导致出现司法机关负担日益沉重、司法资源日益短缺的现象。

笔者认为，在继承和发扬我国严打政策优点的同时，有必要吸收“轻轻”政策的合理成分，在惩办职务犯罪的执法活动中，恰当运用检察机关的自由裁量权。这对于解决当前司法机关人员、经费不足，任务日益繁重的问题具有重要意义。

同时，也能体现我国一向所倡导的惩办与宽大相结合的刑事政策，教育、改造、预防、挽救罪行较轻的人，实现刑法的最终目的，更有效地维护社会的长治久安。

四、检察机关在实践中运用自由裁量权

（一）、误区：如前文所述，犯罪控制是指把握犯罪的基本规律，将犯罪遏制在一定范围内或一定程度上的方法或手段。其基本方法仍是抑止和预防，而检察机关的自由裁量权是检察机关合理运用法律和职权来抑制犯罪，使社会达到和谐和稳定。

由此可见，检察机关的自由裁量权是控制犯罪的特定手段之一。这种手段由于长期受到“重打击”刑事政策思想的影响，在犯罪控制上存在着误区，即检察机关在运用自由裁量权控制犯罪时，不管是在制裁、改造犯罪人使其悔改不再犯罪的特殊预防上，还是在通过严厉打击犯罪从而使普通人受到震慑作用而不敢犯罪的一般预防上，这种控制犯罪的方式，其核心仍是着重于体现了严厉打击的威慑效果来控制犯罪（笔者在这里并不是指这种方式的错误性，仅指这种犯罪控制的实践存在着片面性）。

这种片面性决定了检察机关的自由裁量权仅为打击服务，而忽视了另一方当事人（犯罪人）应有的权利，这不符合现代法治化的必然要求。与此同时，随着法治化进程的发展，现代法治在控制犯罪方面更多的在强调作为“人”的最基本的权利。

法律的作用除了通过严厉打击犯罪来达到震慑犯罪人使之不再犯罪或威慑一般人不敢犯罪以外，还强调在打击犯罪的同时，保障犯罪人的基本权利，通过保障其权利以教育一般人来“耻”于犯罪。比如在英国，自二十世纪八十年代中期始，“最低限度标准”①的人权观念被广泛提及，并逐渐在法律中占据重要地位，犯罪人的人权观念受到普遍重视；在美国，新自然法学派占统治地位的今天，其“权利论”和“法律人权论”同样逐渐取代“法律正义论”在刑事政策中占据越来越重要的地位。

在大陆法系的日本，其刑事政策强调犯罪抑止和预防要更多体现对“人”的“主体性尊重”和“犯罪人的处遇”。②即对不论犯罪原因如何明确，对策多么有效，首先得充分考察对人权的保护，尊重基于人格尊严理念的人道主义，考虑到人的意思自由或人格的主体性。

在“犯罪人的处遇”上强调“处遇的个别化”（意即要考虑各个犯罪人的人格特征及犯罪背景，选择实施对其改造和重返社会适合的处遇方法）。由此可见，现代法治的基本要求，已从单纯的严厉打击各类犯罪以达到预防和控制犯罪的手段，向“打击与预防并重”、“充分尊重人权”等多种控制手段并存的方向转化。

传统的只单纯依靠打击来控制犯罪已不能适应现代社会的发展要求。因此，笔者本文将从另一个角度来论述检察机关合理运用自由裁量权控制职务犯罪，力图达到现代法治化的要求。

（二）、建议：职务犯罪的办理过程中，自反贪局侦查时，检察机关的自由裁量权就可以得以体现。目前通行的做法是，检察机关对于涉嫌犯罪的嫌疑人自侦查时起，只要能构成犯罪，一般会立案侦查，并按程序采取强制措施、移送审查起诉直至提起公诉。

所有案件千篇一律，而对于个案的考虑不多。这种方式并不能说错，但其造成的后果是所有犯罪得以打击，表面上看似公平、公正，但在效果上却不利于职务犯罪的有效控制。

中国多年的反腐实践证明，职务犯罪并不是越打击越少，目前仍呈上升趋势。由此，可见目前职务犯罪控制同样存在的一些误区。

为此，笔者建议：

1、立案条件“宽容化”：本文已作过论述，立案虽有其法定的条件，、但一些特殊情形（见前文），检察机关仍有自由裁量权。笔者认为，在职务犯罪的控制上，应当对于立案条件“宽容化”，意即对于一些特殊的职务犯罪的犯罪人，对其立案可不局限于现有的立案标准，相应的提高其立案的条件。

其核心是要个别案件区别对待。如反贪局在侦查过程中，要充分考虑和分析每案的犯罪数额、特点、原因和背景，以及立案与不立案侦查的利弊，对于部分犯罪数额虽已达犯罪数额标准的，但情节不够严重，自已能主动坦白向组织交待犯罪事实的，同时对于国家和社会来说确能继续作出贡献的，检察机关可以充分运用其自由裁量权，对于这些人员可以有条件的不予立案，而让其在原单位“戴罪立功”，为国家和人类的发展作出其贡献。

这种思想已经得到最高检的重视，为此在广东珠海进行试点工作，对于五万元以下的案件原则上不予立案，让有关组织和单位责令其挽回国家损失，并单位的发展贡献力量。有人担心，这样的做法是否有违现行的法律？笔者认为这种担心是多余的，我国有关法律、司法解释和政策也有类似的规定：职务犯罪行为在受司法机关追究前主动向有关组织如实供述犯罪事实的，可以不受刑罚的追究；在指定时间内将违法所得财物上交到指定帐户，组织不追究其法律责任；职务犯罪虽达到一定数额，但具有某些法定情形的，依法可不予追诉等等，这些政策或立法并不是不想打击职务犯罪，只是考虑到一些特殊情况，采取其他措施比单纯的打击职务犯罪显得更为重要，也更为合情合理。

2、强制措施“严格化”：强制措施的运用仅是保障诉讼顺利进行的手段，并不是所有案件都应该采取强制措施。在国外，特别英美法系国家，强制措施的决定权都由人民法院行使，其审核的依据是认为自由权是作为人的基本的权利之一，必须予以关押嫌疑人才有可能获准对其实施强制措施。

而在我国，逮捕权由人民法院最终行使的呼声正日益高涨，实践中我国逮捕权的滥用是其根本原因之一，据不完全统计，我国刑事案件被逮捕后由法院判处三年以下有期徒刑、拘役或管制乃至缓刑的占百分之六七十以上。这多少反映出我国司法实践中强制措施的随意性，职务犯罪同样如此。

我们是继续采取“严厉打击”的思想政策来运用强制措施，还是适应形势的需要，合理运用强制措施来控制犯罪呢？答案不言自明。笔者强调强制措施的“严格化”是指检察机关在查办职务犯罪行使其强制措施的自由裁量权时，应当严格把握强制措施的条件，体现人权的精神和无罪推定的法法律思想，就应充分考虑到各方面的因素，权衡利弊，作出有利于国家和社会的决定，防止强制措施的随意性。

首先，犯罪嫌疑人作为“人”，他是自由的，无罪的，任何机关、团体和个人都不得随意限制、剥夺其自由；其次，强制措施的行使，必须以保证诉讼顺利进行为要件，不是对每一个犯罪嫌疑人都必须行使强制措施，首要考虑的是其不应该受到强制措施的束缚；第三，即使必须要采取强制措施的，检察机关应当根据案件的进程及诉讼的程序，合理的变更强制措施，强制措施不能“终身制”；最后，强制措施的行使应当充分考虑国家、社会和人民的根本利益，权衡利弊，作出最有利的决定。如我院在查办一起受贿窝案时，该国有企业几位负责人都不同程度的收受他人的钱物，但在检察机关找其谈话时不仅交待了侦查机关掌握的犯罪事实，还主动供述了侦查机关尚未掌握的其他犯罪事实，并且积极退赃。

另外该国有公司在案发当年签订了大量的合同，如将该单位所有负责人员全部采取强制措施，则公司面临全面破产，大量工人岗，国家损失严重。我院经研究讨论，认为犯罪嫌疑人犯罪事实都已基本交待清楚，同时不会影响诉讼的顺利进行。

而且，对他们采取强制措施会损害国家集体及人民的根本利益，所以我院决定对于上述人员全部取保候审。后上述犯罪嫌疑人不仅能认真悔改，同时为该单位取得相当大的利益，公司营利几千万元，上交国家财税几百万元，通过检察机关自由裁量权的合理运用不仅有效控制犯罪，同时为国家获取更大的利益。

3、不起诉制度“法定化”：笔者所指不起诉制度法定化，不是指立法的法定化，而是指司法的法定化，即检察机关在适用法律时的法定化。我国刑事诉讼法明确而详细的规定了不起诉的条件和程序，但要实践中却没有很好的实施和贯彻。

其原因就是在司法实践中不起诉制度并未法定化，上级检察机关甚至还将不起诉作为考核下级检察机关的一个重要指标，将不起诉数额限定于一定的幅度之内，这显然于法不合。笔者认为，绝对不起诉和存疑不起诉，实践中只要出现就必须作出，不能为了所谓的“司法体面”问题而损害犯罪嫌疑人利益和权利；相对不起诉是检察机关自由裁量的范围，我们应该充分运用，为控制职务犯罪服务。

具体而言，在查办职务犯罪中，对于那些大要案，彻底损害党和国家的利益，疯狂敛财的犯罪分子，我们仍然要坚持打击为主的方针，从重从快打击犯罪；对于一些罪行显著轻微的职务犯罪者，要坚持“抓大放小”的方针，不作犯罪处理；同样，那些职务犯罪不是特别严重的，我们应该根据情形，区别对待，死不悔改的，严惩不贻！对党、国家和人民重大价值的，且其认罪悔罪态度较好的，我们应当本着治病救人的理论，让其戴罪立功，为国家和人民作出其应有的贡献。笔者所指不起诉制度的法定化就是指检察机关在对于一些可能作出相对不起诉的犯罪嫌疑人，应当本着法定的精神，能够作出的就一定作出。

不能为了所谓的“指标”而损害国家、人民乃至犯罪嫌疑人的利益。当然，存疑不起诉的作出，检察机关应当把握好一个原则，那就是职务犯罪案件本身不够严重，犯罪嫌疑人有认罪悔罪态度，而对于国家人民将有重大贡献的，能在一定范围内彻底控制职务犯罪现象可能的，只有这样，我们的不起诉制度才能发挥其应有的作用。

4、办案制度的“人性化”：办案制度的“人性化”是现代法治的根本要求之一。在我国，刑讯逼供现象虽得到一定的控制，但在一定区域仍然存在，威逼、利诱、欺骗等不正当的取证方法普遍存在，这对于中国走现代法治化的道路是相当危险的。

同时，办案制度的人性化还是控制职务犯罪的根本方法之一，根据最高人民检察院在广东珠海试行“人性化办案”的效果来看，该院所查处的职务犯罪中，实现了四个百分之百，再犯罪、上诉、投诉、及无罪判决均为零。由此可见，在办案过程中，采取人性化的措施，不仅能从根本上杜绝刑讯逼供、威逼利诱现象，而且对于职务犯罪控制也起着相当大的作用。

因此笔者提出办案制度的“人性化”建议，就是希望检察机关在查处职务犯罪过程中，不仅要走合法取证的道路，而且要尊重当事人的“主体性权利”，尊重其人格。这是中国现代法治化的必然趋势！

五、结语随着人们对刑事诉讼价值追求的多元化，强调有罪必罚、从而有罪必诉的诉讼观将逐渐让位于把预防主义的刑罚思想以及非刑罚化、轻刑化紧密联系在一起，并且注重目的性，实现具体正义的诉讼观。检察机关的自由裁量权充分体现了社会注重特殊预防和控制的倾向，面对职务犯罪愈加严峻复杂的形式，尤其应当发挥其针对性作用。

以上论述，通过考察检察机关自由裁量权对控制职务犯罪的实践价值，探讨其在重新配制司法资源、提高司法效率及实现刑罚功能方面的作用，希望能对运用、发展检察机关的自由裁量权，推进我国的反腐败斗争和法治化进程，给出一些新的工作思路。