先进性教育心得（六）

[摘 要] 飞行员集体返航事件引发全社会的强烈关注，如何规范飞行员流动成为一个热点｡飞行员作为特殊领域的专门人 才，有必要为其单独立法，以便明确飞行员单方解除劳动合同时，必须基于法定的正当事由，预告时间也应在30日的基础上延长｡在约定竞业禁止义务时，必须贯彻用人单位支付代价在先的原则｡如果用人单位不同意支付代价，在此情况下用人单位无权追究劳动者的违约责任或要求损害赔偿｡法律在违约金的态度上应基于特殊人才的稳定性考虑，在适用性上适度放宽｡ [关键词] 飞行员;单方解决劳动合同;竞业限制;违约金 20xx年xx月xx日，云南首例飞行员辞职纠纷尚未尘埃落地，20xx年xx月xx日，东航云南分公司14个航班在飞到目的地上空后又全部飞回昆明，导致昆明机场大量旅客滞留｡近几年，飞行员辞职､跳槽，航空公司巨额索赔等事件频发，在解决纠纷的过程中，有些法律问题值得进一步思考｡ 一､劳动者单方解除合同的问题 根据《劳动法》第31条及《劳动合同法》第37条的规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同｡如果飞行员流动问题同样适用《劳动合同法》的话，这里面涉及两个问题:第一，30日的单方解除预告是否适用于飞行员这一专业技术水平要求较高的职业｡第二，飞行员单方解除劳动合同是否应有法定情形的规定｡ 飞行员集体返航事件引发了全社会的强烈关注｡为了使飞行人员的流动管理有章可循，确保飞行队伍稳定，维护用人单位和飞行人员的合法权益，应当有法可依｡五部委新修订的《民航华东地区飞行人员流动管理办法》于xx月xx日开始实施，对飞行员流动规定了新条件，即华东地区开始实行的新办法要求飞行员满足三个条件才可以流动:1.已经向现用人单位递交了流动申请并已获得同意｡2.拟用人单位和现用人单位已经协商一致､同意订立飞行人员流动协议并对培训费用的支付金额作出约定｡3.尚未申请劳动仲裁或者提起民事诉讼｡而对于航空公司来说，办法中则要求飞行员每年的流出比例不得超过本单位飞行员总数的1%｡ 对此，各界反应不一｡部分法律界人士认为，该规定违反了《劳动合同法》的规定，限制了飞行员择业自由，这一做法并不能从根本解决问题｡而业内人员则认为，飞行员是民航业目前的短缺资源，该政策有利于飞行员依法有序流动，避免传统航空公司的损失，虽然短期对新成立的航空公司有一定影响，但从长期来看，该规范对整个市场是有利的｡ 在规范飞行员流动的条件中，有一条即“尚未申请劳动仲裁或者提起民事诉讼”，可谓用心良苦｡一方面尽量避免在法律适用上不与劳动合同法冲突，另一方面，希望双方通过协商解除劳动合同时，有一个可供参考的标准｡之所以说是一个参考标准，是因为一旦进入劳动仲裁或者提起民事诉讼，五部委的规定对法院根本就不适用｡ 但是，在民航的市场化体制还不健全的前提下，飞行员流动完全套用劳动合同法，笔者认为并不合适｡正如有人认为的那样，要求《劳动合同法》来平息飞行员的辞职风波是不现实的，是对现有的劳资关系法规的苛责｡此外，还有学者认为，劳动者单方解除合同的法律规定，虽然使劳动者获得了充分的职业选择自由，保障了劳动力的自由流动，但对于用人单位来说，劳动者，特别是重要岗位的劳动者或者是在用人单位起重要作用的劳动者的流动，会影响企业的正常生产和经营，给用人单位造成损失｡正因为考虑到这一点，法律条款中才规定了30日预告期｡但运用中的难题在于，不同素质的劳动者其可替代的程度不一样，高级人才的可替代程度低于普通劳动者｡当今社会已发展到知识经济时代，许多行业和领域的专门人才､管理人才和“高级打工仔”很难在30日内找到替代者，而具有专业知识和特殊技能以及掌握现代管理经验的高级人才是现代企业获取竞争优势､谋求生存和发展的决定性因素｡法律只规定30日的预告期，就显得很不合理，应针对不同的人才和岗位考虑延长或缩短单方解除劳动合同的预告期限｡ 笔者认为，如果一定要通过《劳动合同法》来承受民航市场的不能承受之重的话，《劳动合同法》第37条授予劳动者无条件的预告解除权并不适合飞行员｡飞行员属于特殊领域的专门人才，当前，飞行员还是一种短缺资源，如果飞行员随意跳槽流动，必然造成人心不稳，而且非常容易对飞行安全造成影响｡因此，有必要为特殊人才流动单独立法，明确单方解除劳动合同必须基于法定的正当事由，并且预告的时间应在30日的基础上延长｡ 二､竞业限制的问题 20xx年xx月xx日，云南分公司某飞行员向分公司递交了辞职报告，但公司不同意，提出了1257万余元的“天价索赔”，并要求该飞行员承担法律规定的禁止义务，即20xx年内不得从事航空运输飞行工作｡东航云南分公司为什么要求该飞行员20xx年内不得从事航空运输飞行工作呢?东航云南分公司认为:20xx年，该飞行员任机长以来，特别是20xx年担任飞行员教员后，成为公司飞行员队伍中的核心，知道公司飞行员的人事情况､航班运营状况等众多商业秘密，公司与原告解除劳动合同后，应该承担相应的竞业禁止义务｡该飞行员则说:“我并没有与公司签订任何竞业禁止性约定，任何一个飞行员都可能在自己职权范围了解一些东西，我并不了解公司的商业秘密｡” 也就是说，本案除了赔偿数额是一个争议焦点外，另一个争议焦点就是该飞行员是否应履行竞业禁止的义务｡竞业禁止，顾名思义就是从事竞争性行为之禁止，是指企业为保守商业秘密和维持竞争优势，根据法律规定或者合同约定，禁止相关人员在本企业工作期间以及离职后一定期限内从事与本企业有竞争关系的业务，或者到与本企业有竞争关系或者其他利害关系的企业任职的一种法律制度｡《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员､高级技术人员和其他负有保密义务的人员｡竞业限制的范围､地域､期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制约定不得违反法律､法规的规定｡在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品､从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或经营同类产品､从事同类业务的竞业限制期限，不得超过20xx年｡ 由这一规定可以看出，适用竞业限制必须符合以下几个条件:1.竞业限制的主体是用人单位的高级管理人员､高级技术人员和其他负有保密义务的人员;2.竞业禁止义务来源于法律规定或者当事人约定;3.竞业禁止所要禁止的行为是一种不正当的竞争关系;4.在解除或终止劳动合同后，竞业限制的期限不得超过两年｡ 那么从主体看，飞行员是否属于高级技术人员或负有保密义务的人员呢?纵观各国竞业禁止制度的实践，竞业禁止义务的来源无非是以下两个:一是以法律的规定而产生｡如我国《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第149条第4､第5､第7款､《日本商法典》第264条等均是关于董事､经理竞业禁止义务的规定｡二是依当事人约定而产生｡契约自由乃民法的基本原则，而且也是市场经济的基本准则｡依契约自由原则，个人取得权利､承担义务，完全取决于个人的自由意志，只要不违背法律，不伤害公序良俗和社会公共利益，国家不干涉｡因此，除极少数国家外，绝大多数国家都允许具有特定民事法律关系的当事人之间通过合同来规定竞业禁止义务｡因此，飞行员不管是否属于法定的高级技术人员或负有保密义务的人员，用人单位可以通过双方约定的方式签定竞业限制的条款，但必须支付合理的经济补偿｡通过签订劳动合同来约定保守商业秘密和竞业禁止条款，是以限制甚至牺牲劳动者的劳动就业权､择业自主权为代价的｡当代社会各行各业的专业化分工日趋细密，劳动者如果离职后受到保守商业秘密和竞业禁止条款的约束和限制，在约定的特定期间内不能运用自己的专业技能和自己所掌握的技术信息､经营信息去另谋他职，就可能处于工作无着落､生活无来源的失业状态｡用人单位在要求劳动者履行保守商业秘密和竞业禁止义务时，必须以经济补偿作为代价来“购买”和“换取”劳动者保守商业秘密和竞业禁止的承诺和行为，这样才是公平合理的｡但劳动者在劳动关系中处于弱者地位，因此，约定劳动者履行保守商业秘密和竞业禁止的义务，应贯彻用人单位支付代价在先的原则｡也就是说，只有用人单位在支付了相应代价后，劳动者才负有履行保守商业秘密和竞业禁止的义务｡如果用人单位既不肯支付代价又要求劳动者履行保守商业秘密､竞业禁止的约定，则该劳动合同中所约定的相关条款就不能产生法律拘束力，用人单位在此情况下无权追究劳动者的违约责任或赔偿责任｡并且，补偿数额应体现等价原则，而不是象征性补偿｡今年施行的《劳动合同法》虽然规定了在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，但同时对经济补偿规定了最高限额，即劳动者月工资高于用人单位所在直辖市､设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付的规定对特殊领域的专门人才履行竞业限制义务不利｡因为特殊领域的专门人才的工资水平，多数远远超过本地区上年度职工月平均工资3倍，如果补偿大大低于特殊人才的实际劳动报酬，显然法律想要达到的立法目的很难实现，由此产生的劳动纠纷或违约概率将大大增多｡ 三､提前解除劳动合同的违约金问题 应该肯定，飞行员属于特殊性质的高技能人才，公司为飞行员的成才要付出高额的培训费用，因此，今年xx月xx日实施的《民航华东地区飞行人员流动管理办法》规定:“运输航空飞行人员的培训费用参照70-210万元的标准向原单位支付，即以飞行人员初始培训费用人民币70万元为基数，从飞行员参加工作开始，综合考虑后续培训费用，按每年20%递增计算，最高计算20xx年，最高支付210万元｡45岁以后再从210万元开始，以70万元为基数，按每年20%递减计算｡劳动合同中另有约定的除外｡”舆论认为这种赔偿计算办法完全是航空公司从自身利益考虑而制订的｡这一规定没有根据飞行员培训的实际花费和已服务年限计算赔偿数额，是带有惩罚性质的赔偿，并且，这种惩罚性的赔偿违反了《劳动合同法》规定｡ 《劳动合同法》第22条规定:“劳动者违反服务期约定的，应该按照约定向用人单位支付违约金｡违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用｡用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分的所应分摊的培训费用”｡根据这一规定，我们可以看出，立法对违约金的态度: 一是明确违约金的性质为补偿性，而非惩罚性｡违约金的性质，理论上分为补偿性违约金和惩罚性违约金｡前者是指当事人双方预先估计损害赔偿总额，又称为损害赔偿额的预定｡此种违约金不能与违约损害赔偿同时主张，因为该违约金的功能就在于弥补一方违约后造成的损失，如果违约金数额低于损失的，可以适当增加｡反之，如果高于损失的，可以适当减少｡后者是指当事人对于违约所约定的一种违约惩罚，是固有意义上的违约金｡劳动合同违约金制度的预防违约､赔偿损失､惩罚违约以及效率违约的制度功能，决定了劳动合同违约金制度以补偿性违约金为主，惩罚性违约金为例外的性质｡因此，各国更多认可和支持补偿性违约金，而对惩罚性违约金保持一种审慎的态度｡ 二是限制违约金的数额｡实施中对违约金数额的约定主要有两种方式:一种方式是固定违约金，一般按照未履行期限，每年确定一个固定的数额;另一种方式是按照未履行期限的工资总额确定违约金｡这两种方式的结果都会造成违约金数额畸高，甚至远远超出劳动者在职期间劳动报酬的总和｡如此高额的违约金，已完全背离了违约金的本意，更违反了劳动法的立法精神和宗旨｡而反过来，如果用人单位提前解除劳动合同，只须按照法律规定，支付经济补偿金即可｡经济补偿金的数额与单纯约束劳动者的违约金数额往往相差巨大，而劳动者的经济实力与用人单位又是无法相比的｡所以，这些计算方法导致的高额违约金对于劳动者是极不公平的｡因此，《劳动合同法》第22条规定，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用｡用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用｡ 此外，对于违约金的适用范围，《劳动合同法》采取了限制性的做法，即仅限于在劳动者违反服务期和竞业限制约定的情况下，才可以约定劳动者支付违约金，以有效地保护劳动者的合法利益｡但也有人认为，可约定承担违约金的劳动者的范围太窄，实际上是对中上层劳动者的保护，对用人单位的保护力度不够｡中上层劳动者是用人单位的脊梁，与用人单位的利益关系特别紧密｡中上层劳动者是用人单位的中坚，他们掌握着用人单位的核心竞争力，如果将违约金限制在违反竞业限制和保守商业秘密的约定，他们可以任意辞职而用人单位则得不到违约金的保护，只能通过赔偿金来保护｡而赔偿金保护的最大的问题是不确定性｡在这种情况下，对于用人单位是不公平的｡如果法律允许对这些享受了用人单位的特殊待遇中上层劳动者约定服务期，进而约定违约金，违约金的预防功能和效率违约功能就会得到很好的体现，用人单位的利益便可以得到比较有力的保护｡ 笔者认为，劳动合同法在加大对劳动者保护的同时，确实也应该考虑一些特殊人才的稳定性问题，这些劳动者一旦流失，不仅导致人力资源重置成本大大增高，而且对用人单位的损害也非常大｡如果扩大违约金的适用范围，规定用人单位对特殊的专门人才可以约定违约金，将有利于核心人才的稳定，比如，飞行员跳槽过程中的问题也许不会如此突出｡ 参考文献: 杨凯.单方解除劳动合同的若干实体法难题探讨[j].法商研究，20xx，

(1). 柏立诚.“云南首例飞行员辞职遭索赔”又起风波 飞行员航空公司都不服仲裁诉至法院 [eb/ol].http://www.sina.com.cn，20xx-10-16. 李振德.竞业禁制相关理论研究及立法建议[d].吉林大学法律硕士学位论文，20xx. 姜颖.劳动合同违约金存在的问题及立法构想[j].法律适用，20xx，

(6). 朱小平.劳动合同违约金制度研究[d].西南政法大学硕士学位论文，20xx.